2. 요건
가. 청구의 기초가 바뀌지 아니할 것
(1) 청구의 변경은 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서만 할 수 있다(민소 262조
1항 본문).
청구의 기초의 의미에 관하여는 이익설, 사실설 및 병용설로 갈라져 있으나 어느 설에 의하든
실무처리에는 큰 차이가 없다. 판례를 중심으로 청구의 기초에 동일성이 있다고 한 경우를 유형화해 보면 다음 네 가지를 들 수 있다.
① 동일한 청구원인을 기초로 청구의 취지를 변경한 경우 : 동일한 청구원인을 기초로 하여
청구취지를 양적으로 확장한 경우(대법원 1992. 10. 23. 선고 92다29962 판결)나 토지인도의 청구에 추가하여 그 토지상
의 가건물철거를 구한 경우(대법원 1969. 12. 23. 선고 69다1867 판결).
② 신·구청구 중 어느 쪽이 다른 쪽의 변형물이거나 부수물인 경우 : 소유권이전등기를
청구하다가 그 이전등기의무가 이행불능임을 전제로 손해배상청구로 바꾼 경우(대법원 1969. 7. 22. 선고 69다413 판결), 점포
인도청구를 하다가 점포의 임료에 상당한 손해배상청구를 추가한 경우(대법원 1964. 5. 26. 선고 63다973 판결).
③ 동일한 급부나 형성을 목적으로 하면서 법률적 구성만을 달리하는 경우 : 불법경작을 원인으로
손해배상을 청구하였다가 법률상 원인 없이 경작하였음을 원인으로 부당이득반환청구로 변경한 경우(대법원 1965. 4. 6. 선고 65다139
판결), 동일한 부동산을 증여받았음을 원인으로 소유권 이전등기를 청구하다가 예비적으로 상속을 원인으로 상속지분의 확인을 구하는 것으로 변경한
경우(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다34103 판결).
④ 동일한 사실이나 이익에 관한 것인데 분쟁 해결방법만을 달리하는 경우 : 전부금의 지급을
청구하다가 경합되는 압류 및 전부명령 채권자에게 피전부채권을 무단변제하여 손해를 입었음을 이유로 그 배상을 청구하는 것으로 변경하는 경우(대법원
1988. 8. 23. 선고 87다카546 판결), 동일 부동산에 관한 원인무효로 인한 말소등기청구에서 명의신탁해지로 인한 이전등기청구 또는
말소등기청구로 변경한 경우(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결, 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결).
(2) 청구의 기초의 동일성 요건에 관하여서는 사익적 요건이라는 설과 공익적 요건이라는 설이
대립하나, 통설과 판례는 피고의 보호를 위해서 요구된다고 할 것이므로 이를 갖추지 못하더라도 피고가 소의 변경에 동의하거나 이의 없이 응소한
때에는 이의권을 상실하여 소의 변경을 불허할 수 없다고 한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다6248 판결).
나. 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것
소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 차라리 별소에 의하도록 함이
낫다는 취지하에 민사소송법 262조 1항 단서가 정하고 있는 요건이다. 새로 변경된 청구의
심리를 위해 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있는 경우에는 절차지연에 해당하지 아니하지만(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416
판결), 반면 2회에 걸쳐 상고심으로부터 환송된 후 항소심 변론종결 당시에 청구를 변경하려는 것은 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에
해당한다(대법원 1964. 12. 29. 선고 64다1025 판결).
그런데 2002년 개정 민사소송법하에서는 변론준비기일이 종결된 뒤에 청구를 변경하는 것은
종래의 쟁점정리를 무의미하게 할 우려가 크고 또 1회 변론기일 변론집중의 원칙을 관철하기 어렵게 만들게 되므로, 특별한 사정이 없으면 소송절차를
현저히 지연시키는 경우로 보아야 할 경우가 많을 것이다. 또한 이 요건은 앞에서 본 청구의 기초의 동일성과 달리 공익적 요건에 해당하기 때문에
피고의 이의가 없어도 직권으로 조사하여야 한다.
다. 소송계속 이후 변론종결 이전에 신청할 것
(1) 변론종결 이전의 의미
청구의 변경은 변론을 종결할 때까지 할 수 있으며, 변론 없이 하는 판결의 경우에는 판결을
선고할 때까지 할 수 있다(민소 262조 1항). 변론을 종결할 때까지라 함은 사실심 변론종결을 말하므로, 상고심에서는 청구를 변경할 수 없다.
소송계속 전, 즉 소장송달 전에는 원고는 자유롭게 청구의 원인과 취지를 수정·증감할 수
있으며, 이는 민사소송법 262조의 '청구의 변경'에 해당하지 않는다. 한편 변론종결 후에는 청구의 변경을 신청할 수 없으며 신청이 있더라도
법원에서 반드시 재개할 의무가 있는 것은 아니지만, 재개를 하면 위의 하자는 치유된다.
(2) 항소심에서의 청구의 변경
제1심에서는 물론 항소심에서도 청구의 변경이 허용된다. 항소심은 속
심제로서 교환적 변경의 경우 구청구의 취하의 효력이 발생할 때에 그 소송계속은 소멸되는
것이므로 항소심에서는 구청구에 대한 제1심 판결을 취소할 필요 없이 신청구에 대하여만 제1심으로서 판결을 하게 된다(대법원 1989. 3.
28. 선고 87다카2372 판결). 주의할 것은 본안에 대한 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로
교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하게 된다는 점이다(대법원
1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결).
(3) 제1심에서 전부승소한 원고가 항소심에서 청구를 확장할 수 있는지 여부
원고가 제1심 판결에서 전부 승소한 경우에 청구의 변경만을 목적으로 하여 항소하는 것은
원칙적으로 항소의 이익이 없다.
그러나 가분적 채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만
청구하는 것이라는 취지를 명시하지 아니한 경우에 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것이어서 별소로써 나머지 부분에 관하여 다시
청구할 수 없게 되므로, 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자가 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소는 예외적으로 허용된다(대법원
1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결). 또한 제1심에서 원고가 전부 승소하여 피고만이 항소한 경우에도 원고는 부대항소 없이도
항소심에서 청구취지를 확장할 수 있고(대법원 1969. 10. 28. 선고 68다158 판결) 이 경우에는 원고가 그 확장 부분만큼 부대항소를
한 것으로 의제된다(대법원 1992. 12. 8. 선고 91다43015 판결).
나아가 판례는 불법행위로 인한 손해배상청구권에 관하여 손해3분설을 취하고 있으면서도, 원고가
재산상 손해(소극적 손해)에 대하여는 형식상 전부 승소하였으나 위자료에 대하여는 일부 패소하였고, 이에 대하여 원고가 원고 패소부분에 불복하는
형식으로 항소를 제기하여 사건 전부가 확정이 차단되고 소송물 전부가 항소심에 계속되게 된 경우에는, 항소심
에서 위자료는 물론이고 재산상 손해(소극적 손해)에 관하여도 청구의 확장을 허용하는 것이
상당하다고 한다(대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3063 판결).
라. 청구의 병합요건을 구비할 것
이에 관하여는 제16장(
소의 객관적 병합
) 100쪽 이하 참조.
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